ESTRUTURA E CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO

 ESTRUTURA E CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO

Já as normas constitucionais (corpo fixo e ADCT) são divididas em originárias e derivadas. As originárias foram promulgadas no dia 5.10.88 e são presumidas absolutamente constitucionais; as derivadas foram inseridas ao texto por meio das Emendas e gozam de presunção relativa de constitucionalidade, ou seja, estão sujeitas ao controle de constitucionalidade.

CONCEPÇÕES SOBRE A CONSTITUIÇÃO

A Constituição, lei fundamental que é, coração de todo o ordenamento jurídico, tem como papel mais importante o de caracterizar as singularidades de um país, reunindo as suas principais feições, como por exemplo: a sua forma de Estado e de Governo, a organização dos poderes do Estado, os direitos e garantias fundamentais que devem ser protegidos ao seu povo ou até mesmo as metas que devem ser cumpridas pelos governantes.

SENTIDO SOCIOLÓGICO

Segundo Ferdinand Lassale, a Constituição seria resultado dos fatores reais do poder. Em sua obra Qué es una Constitución?, traduzida como A Essência da Constituição, Lassale defende que a Constituição é a realidade, o somatório dos fatores econômicos, culturais, sociais e políticos de uma sociedade e se não obedecesse a esses fatores não passaria de uma mera folha de papel.

Numa Constituição dirigente como a nossa, essas normas se fazem muito presentes. 

 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 

SENTIDO POLÍTICO

De acordo com Carl Schmitt, em sua obra Teoria de la Constitución, a Constituição seria uma decisão política fundamental, que comporta matérias como a estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, entre outras. O  autor distingue a Constituição (decisão política fundamental) das leis constitucionais, que seriam os demais dispositivos do texto constitucional não relacionados a esse tema. Com base nesse conceito se visualiza normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais.

As normas materialmente constitucionais seriam aquelas que não poderiam deixar de estar presentes em um texto constitucional (a estrutura principal do país) e as demais seriam intituladas de leis constitucionais. O jurista alemão faz uma separação: a Constituição é a norma hierárquica fundamental e as outras leis constitucionais estão subordinadas a ela pela matéria. Se a norma trata de conteúdo político essencial é Constituição, se não, é lei constitucional.

Analisando a Constituição de 1988 pelo prisma de Schmitt, teríamos, por exemplo, dos arts.1º ao 4º (princípios fundamentais) normas essencialmente (ou materialmente) constitucionais e, por sua vez, o art. 242, § 2º , seria para o pensador, uma lei constitucional, não estando dentro do aparelho que o jurista alemão designava ser uma Constituição.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019)
V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

SENTIDO JURÍDICO-NORMATIVO

Segundo a teoria positivista de Hans Kelsen, o fundamento do Direito não é transcendental (comum) ao homem e à sociedade, mas se encontra no pressuposto lógico (a norma fundamental) de que as leis são válidas e que devem ser obedecidas, quando forem editadas segundo um processo regular, (isto é, organizadas por regras aceitas pela comunidade) e pela autoridade competente, legitimada de acordo com princípios também anteriormente estabelecidos e aceitos. É a explicação formal da validade do direito.

No início do século XX, Kelsen relata em sua famosa obra Teoria Pura do Direito, 6 uma concepção de ciência jurídica com a qual se pretendia finalmente ter alcançado, no Direito, os ideais de toda a ciência: objetividade e exatidão. Visando alcançar essa finalidade, o eminente jurista propôs como regra metodológica principal a extração de qualquer conteúdo valorativo da norma, com a finalidade de garantir autonomia científica para a disciplina jurídica, que, segundo ele, vinha sendo, ao longo dos anos, deturpada pelos estudos sociológicos, filosóficos e políticos. É o próprio Kelsen que reconhece:

A norma fundamental de uma ordem jurídica não é de forma alguma uma norma de justiça. Por isso, o direito positivo, isto é, uma ordem coativa criada pela via legislativa ou consuetudinária e globalmente eficaz, nunca pode estar em contradição com a sua norma fundamental, ao passo que esta ordem pode muito bem estar em contradição com o direito natural, que se apresenta com a pretensão de ser o direito justo.

CONCEPÇÃO CULTURALISTA 

De acordo com a concepção culturalista, a Constituição encerra um “conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo, condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político”. Com isso, a Constituição atua também como elemento conformador do sentido de alguns aspectos dessa cultura.

ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

Como as Constituições contemporâneas apresentam-se repletas de normas de naturezas diversas, que tratam desde direitos e garantias fundamentais até a ordem econômica do país, José Afonso da Silva decidiu agrupá-las em cinco categorias de elementos, abaixo listadas:
• Elementos organizacionais ou orgânicos
• Elementos limitativos
• Elementos socioideológicos
• Elementos de estabilização constitucional
• Elementos formais de aplicabilidade

Já os elementos limitativos são assim denominados porque restringem a atuação do poder do Estado e fundamentam o próprio Estado Democrático de Direito. Estão representados no Título II, sob a rubrica de Direitos e Garantias Fundamentais, divididos em quatro capítulos (Direitos Individuais e Coletivos, Nacionalidade, Direitos Políticos e Partidos Políticos). O capítulo II (Direitos Sociais) entra na categoria seguinte.
Consubstanciados nas normas de conteúdo social, os elementos socioideológicos revelam as prestações positivas e o compromisso do Estado com a justiça social. Como exemplos, podemos citar: os Direitos Sociais (capítulo II do Título II); os Títulos VII e VII (respectivamente intitulados de Ordem Econômica e Financeira e Ordem Social).
No que se refere aos elementos de estabilização constitucional, estão consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a rigidez constitucional e a defesa do Estado e das instituições democráticas. Citamos como exemplos as normas presentes nos artigos: 102, I, a (ação direta de inconstitucionalidade), 34 a 36 (intervenção nos Estados e Municípios), 60 (processo de emendas à Constituição).
Quanto aos elementos formais de aplicabilidade, são os que se encontram nas normas que apresentam regras de aplicação das Constituições, como, por exemplo, o Preâmbulo, as disposições constitucionais transitórias e o art. 5º , § 1º.

EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

O assunto sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais foi estudado com maestria por José Afonso da Silva. A sua proposta de classificação tripartida ainda continua sendo a de maior destaque na Teoria Geral da Constituição e é a adotada pela FGV projetos nas provas da OAB. Segundo o doutrinador, as normas se dividem em:

• Plenas
• Contidas
• Limitadas: de princípio programático e de princípio institutivo

As normas constitucionais de eficácia plena seriam aquelas que desde o momento de sua entrada em vigor na Constituição estariam plenamente aptas a produzir todos os seus efeitos jurídicos essenciais. 

São autoaplicáveis e têm incidência direta, imediata e integral.

 Exemplos na CF/88: arts. 1º e 2º , 5º , III. Os remédios constitucionais também são apresentados por meio de normas plenas (art. 5º , LXVIII a LXXIII).

As normas constitucionais de eficácia plena são, como o próprio nome infere, completas e perfeitas desde sua criação (entrada em vigor da Constituição Federal ou da edição de uma emenda constitucional), tendo, portanto, aplicabilidade imediata, direta e integral. Assim, as normas constitucionais de eficácia plena, desde sua gênese, produzem, ou ao menos possuem a possibilidade de produzir, todos os efeitos visados pelo constituinte (originário ou derivado). São autoaplicáveis. Têm aptidão para produzir todos os efeitos buscados pelo legislador constituinte, uma vez que conformam de modo suficiente a matéria de que tratam.

À semelhança das normas plenas, as contidas também estão plenamente aptas a realizar todos os seus efeitos jurídicos essenciais desde a sua entrada em vigor, produzindo, igualmente, incidência direta, imediata, 

mas não integral, pois podem sofrer restrições ou condicionamentos futuros por parte do Poder Público. 

As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que possuem aplicabilidade imediata, direta, mas não-integral, uma vez que podem ter o seu alcance reduzido por atos do Poder Público supervenientes. Desta feita, na hipótese de normas constitucionais de eficácia contida, o legislador constituinte regulou suficientemente a matéria versada (já possui eficácia e aplicabilidade em sua gênese), porém outorgou a atuação restritiva posterior por parte do Poder Público.

Como exemplos, podemos citar: arts. 5º , XIII e XV, e art. 93, IX. É importante destacar que esse condicionamento pode ser feito por lei, por atos administrativos ou até mesmo por outra norma constitucional.

Já as normas constitucionais limitadas produzem efeitos jurídicos reduzidos, tendo em vista que dependem da atuação futura por parte do Poder Público.

Dividem-se em: Programáticas ou Institutivas (ou organizatórias). 

As primeiras traçam objetivos, metas ou ideais que deverão ser delineados pelo Poder Público para que produzam seus efeitos jurídicos essenciais. Estão vinculadas normalmente aos direitos sociais de segunda geração. 

Exemplos na CF/88: arts. 196, 205 e 211. As últimas criam novos institutos, serviços, órgãos ou entidades que precisam de legislação futura para que ganhem vida real. Exemplos: art. 134, § 1º , e art. 93, caput, ambos da CF/88.

Sobre as normas programáticas elas seriam extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam e, por outro lado, são muito avaras (pouco generosa) nos efeitos que imediatamente produzem. A sua gradativa implementação, que é o que no fundo se almeja, fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio e fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação? Trata-se, portanto, de matéria, segundo o autor, insuficientemente juridicizada. O direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político.

A eficácia dessas normas de conteúdo programático é complexa, por não apenas exigir a atuação efetiva do legislador, mas por depender de políticas públicas a serem desenvolvidas pelo Governo, com a fiscalização, orientação e pressão populares.

Importante destacar que não há hierarquia entre as normas de eficácia plena, contida e limitada e que todas elas produzem efeitos jurídicos, tais como: servem como parâmetro do controle de constitucionalidade das leis, servem como parâmetro para recepção ou não recepção das normas anteriores e também servem como fonte de interpretação...

Por fim, as normas constitucionais de eficácia limitada possuem aplicabilidade indireta, uma vez que dependem da emissão de uma normatividade futura. Assim, as normas não produzem efeito com a simples promulgação da Constituição ou da edição de uma emenda, dependendo da regulamentação posterior que lhes entregue a eficácia, sendo qualificadas, assim, como normas não-autoaplicáveis. A utilização de certas expressões como “a lei regulará", “a lei disporá", ou “na forma da lei" indicam que a vontade do constituinte precisa ser complementada para o ulterior efeito da norma constitucional.

Ressalta-se que as normas constitucionais de eficácia limitada podem ser de dois tipos:

a) Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos (ou organizatórios, ou organizativos): são as que dependem de lei posterior para dar corpo a institutos jurídicos e aos órgãos ou entidades do Estado previstos na Constituição.

b) Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos (ou apenas normas programáticas): são as que estabelecem programas, metas, objetivos a serem desenvolvidos pelo Estado, típicas das Constituições dirigentes. Impõe um objetivo de resultado ao Estado – não diz como o Estado deverá agir, mas o fim a ser atingido.

O art. 26, I, da CRFB aduz que estão incluídos entre os bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, (até aqui, eficácia plena) ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União (poderá haver uma limitação, mas se não houver, fica a regra geral).
Portanto, trata-se de norma constitucional contida de eficácia imediata.